比如授权国家监察委制定监察法执行细则或由国家监察委斟酌情势及时提请全国人大常委会做出立法解释。
文章来源:《财经法学》2018年第5期。即除了在法规中设置有关权利滥用的抽象条款之外,还另行制定了《关于公文书公开申请中的权利滥用的判断基准》,从中就何谓权利滥用、权利滥用的判断基准、权利滥用的典型事例、权利滥用的类型等做出了明确的界定。
在2008年9月举办的第6届全国信息公开与个人信息保护审查会等委员交流研讨会上,大量申请信息公开的市民被称为特定的个别热心人士。摘要: 权利滥用作为信息公开的伴生性问题同样困扰着日本。第二,判断是否相当于权利滥用之际,应该在考虑到公开申请的样态、应允公开申请时对实施机关工作所造成的影响以及一般市民所蒙受的不利影响等基础之上,就其是否超越了社会常识所允许的妥当范围加以个别判断。(2)实施机关向A的主治医照会有关信息。[31]换言之,如果属于权利滥用就可以做出不公开决定(拒绝)这一点,作为法的一般原则也是允许的。
[9] 有关该审查会的性质与作用等,参见石龙潭:《日本的信息公开制度:回顾、现状与展望》,载《宪政与行政法治评论》,第6卷,第88-89页。来自B的公开申请约290件、行政复议约60件。例如公用事业的民营化,兼具双方行为与行政性的要素,但却存在许多事实上的私法契约,无法将民营化过程中出现的所有合同一概而论地认定为行政合同。
[88] 衡阳县岣嵝乡綦云村綦新屋村民小组诉衡阳县岣嵝乡人民政府确认行政合同无效及行政赔偿案行政判决书(2016)湘04行终123号。[23] 英国的公法私法分类标准仅在于法律规定的对象不同,并非所适用的法律规则不同。[59] 参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2015年版,第118页。该原则性与例外规定的情况恰与法国行政合同相反。
作者简介:林冰茹,中国人民大学法学院2017级宪法学与行政法学硕士研究生。[22] 参见王名扬:《王名扬全集:英国行政法 比较行政法》,北京大学出版社2016年版,第184~185页。
结合我国大陆的理论通说与立法实践,法定性合意性与主体法定性是行政合同的普遍特征。[42] 参见杨临萍:《国家赔偿案件中精神损害赔偿制度疑难问题研究》,中国法制出版社2014年版,第78页。[73] 参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2015年版,第13页。[44] 高峰:行政合同界定及其救济方式比较研究——以比较为主要视角,载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2006年第6期,第52页。
当然,通过明确内容要素的侧重点、调整行政合同的界定标准,控制行政合同的边界与范围,来保障合同当事人的权益,仅是当前行政法体系下的权宜之计。[36] 参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2015年版,第310~313页。总体而言,该合同的私法因素比重远胜于行政法因素,因此可定性为民商事合同法中的加工承揽合同。[3]在依法治国、依法行政的背景下,行政合同理论的发展具有显著意义,行政合同是现代行政法中合意的民主精神与行政性的具体结合,其制度架构、救济手段、制度衔接以及功能展望等都需建立在概念界定的前提之上,然而世界各国基于实际国情与司法实践的考量,对行政合同的内涵界定不尽相同。
[26]再考虑到公私合作关系的长期性,为避免矛盾扩大化影响到长远合作发展,实务操作中也常采用司法外途径解决契约纠纷。[3] 就公法契约而言可追溯至罗马时代,本文对行政合同主要讨论限定为起源于二战后欧洲的行政合同,但后文将用之例证契约的本质。
2. 契约之平等性与合意性说 首先,传统大陆法系的公法私法二元对立理论认为,合同的原始意义与公法无关,[69]从而使民法独占契约[70],但随着新行政法学的发展,对契约的认识开启了一个新的视角,契约之本质的认定也经历了否定与再认定的不同解读。[80]此外,行政目的的识别又是一个有待商榷的命题,因为目的本身带有主观色彩,导致行政合同的范围比带有公权力因素的行政性标准更具广泛性与随意性。
[16] 参见余凌云:《行政契约论》,中国人民大学出版社2006年版,第93页。迄今为止,公用事业的特许经营模式在我国公用事业民营化中最为常见。此外,与我国社会实际相比,英美法下公私主体的力量对比总体而言恰好相反,在此基础上的权益保护与救济的侧重点亦是如此。[14] 《联邦行政程序法》第54条:公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销(公法合同),但以法规无相反规定为限。由此可控制大部分企图遁入私法的行政合同,通过严格的公法规则保障合同相对人的权益,利于其权利救济。(4)合同相对人对行政合同是否订立、行政合同的内容等有一定的选择权。
[65] 当权力事实上不正当地体现着个人利益或者其他社会个体的利益时,权力就发生了本质的异化或者向社会个体利益的不正当的转化。[35]姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》对行政合同的定义是:行政机关以实施行政管理为目的,与行政相对人就有关事项协商一致而成立的一种双方行为,兼具行政性、合意性与法定性。
[87]这也在司法实践中得到了印证,在衡阳县岣嵝乡綦云村綦新屋村民小组诉衡阳县岣嵝乡人民政府确认行政合同无效一案中,案件的讼争焦点就在于被告行政主体与第三人签订的林场经营权转包协议的行为属民事行为还是行政行为,以及被告是否具有林场的经营管理权。本文拟采用行政合同一词对其涵射范围进行分析,以保持与大陆学理通说的统一性,对其他法律制度下的近似概念也藉由行政合同概念进行类比理解。
可继续类推适用该综合性标准:先运用形式标准进行前提性的主体判断,若符合行政主体与私主体之主体要件,则再通过权衡合同签订阶段、履行阶段等不同阶段中公法因素与私法因素的比重,判断合同的主要性质。[44]其实这一观点有失偏颇,首先,确实无此必要,能在既有制度框架内解决的问题不必诉诸构建新制度,其次,该双向性构造与我国《行政诉讼法》第1条所规定的保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权[45]立法宗旨相悖,行政主体尚不可成为行政诉讼之原告。
申言之,法国行政合同的一大特征便是行政特权的体现,即对行政优益权的突出强调。[93] 贺小荣:行政协议:跨越公私法界限的意思自治,载《中国法律评论》2017年第1期,第31页。(3)针对公民的公法上的权利义务。而合同相对人并不享有合同的履行抗辩权。
[39] 根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》(法释〔2018〕1号)第163条的规定,2015年《解释》已废止,但其对行政协议的界定仍具有重要的参考意义。[35] 参见王名扬:《美国行政法(上)》,中国法制出版社2005年版,第31~40页。
为解决理论与实践困境,汉斯·彼得·伊普森提出了著名的双阶理论,将行政行为划分为不同阶段,根据各阶段不同的法律特征适用不同类型的法律,至今仍为德国法院,乃至我国行政法学界所用。[89]世界各国公用事业的经营模式实践主要有三种:[90]一是由政府直接进行投资、经营,这种模式因资本与运营完全受控于政府而尚不存在民营化空间。
[56]若将上述处于模糊地带的契约原则上认定为私法契约,将提高社会总体的权利比例,符合法权中心主义优化法权结构的主张。[79] 笔者认为,该行政私法理论与德国法之行政私法理论本质上有相通之处,都强调了在认定私法的基础上加以公法约束,且不论该理论的后续发展与没落,其对行政目的说的否定具有借鉴意义。
前者包括行政主体违反合同义务、滥用特权等有过错行为,以及合同外的其他行政行为,如增收合同标的原材料的税费等无过错行为,导致合同相对人成本的大幅增加,此类情形可向行政主体请求完全性的补偿,以实际全部损失为限。(3)行政主体在行政合同的变更和解除上享有行政优益权,但必须依法行使。[87] 参见汪中良:行政合同无效认定的法律适用,载《上海政法学院学报》2017年第2期,第112页。[63]当然也有折中式的观点,认为不能仅用一个标准就将变化发展中的所有行政合同统摄在内,应当结合所有因素进行综合判断。
[5] 参见于立深:行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用,载《行政法学研究》2017年第2期,第48页。文章来源:《研究生法学》2018年第2期 进入专题: 行政合同 界定标准 比较研究 。
20世纪50年代,行政私法理论的提出对双阶理产生了较大冲击。[91]第三种常用模式是公用事业的特许经营,属于实质民营化范畴,也即行政任务的民营化,同时,实质民营化也是实践中最具争议的部分。
具体而言,其内容要素大致可列为以下几点:(1)行政合同的一方必须为行政机关,包括法律、法规授权的组织。[75] 参见于立深:行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用,载《行政法学研究》2017年第2期,第40页。